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编者按：近年来，企业在上市前专利侵权诉讼频发。对此，本文作者认为，欲上市企业需提前做好知识产权相关工作，推动企业顺利上市，不要遭阻击时才“临时抱佛脚”。欲知详情，请往下读。
原标题：企业拟上市时该如何避开专利风险
“共享单车第一股”永安行于去年4月14日第一次通过发审部门审核并获得上市发行批文，但随即在4月17日、18日遭专利权人顾某以专利侵权为由，分别向苏州市中级人民法院、南京市中级人民法院提起诉讼。同年5月5日，永安行宣布暂缓上市路演。事实上，涉诉的业务仅占该公司整体营收不到1%，不至于对公司营运造成重大影响。即便如此，永安行还是历经了3个月的诉讼后才重启上市程序。
今年初小米公司准备上市，成为新闻热点，大家都在猜测小米公司的市值是否能攀上千亿美元，此时手机厂商酷派发动了专利诉讼，直指小米公司涉嫌侵犯其专利权。无独有偶，估值在500亿美元上下的美团点评在上市前夕，同样遭专利权人张某向北京知识产权法院递状，主张美团点评的经营主体侵犯其专利权。
从相关事件来看，企业在上市前专利侵权诉讼频发，原因有两个：第一，《首次公开发行股票并上市管理办法》第三十条第五款的规定，如果欲上市企业在用的商标、专利、专有技术以及特许经营权等重要资产或技术的取得或者使用存在重大不利变化的风险，进而影响持续盈利能力的，将不具备发行条件。一旦欲上市企业发生专利侵权诉讼，多少会阻碍上市进程。为顺利推动上市，这些企业容易向专利权人妥协。第二，欲上市企业往往受到大众关注，专利权人趁机发动专利侵权诉讼，顺势刷刷存在感，展现自己的肌肉，“醉翁之意不在酒”，而是另有图谋，例如提高自己的估值、行销自家产品等。
如果欲上市企业确实侵犯他人专利，那也罢了，该怎么处理便怎么处理。但有些情况是欲上市企业并不侵犯涉诉专利权，也有相当把握胜诉，可是走司法程序需要时间，当下很难解释清楚涉诉专利权对企业发展的实质影响，因此发审部门自然倾向等待诉讼结果确定后再决定上市进程。进一步说，即便发审部门同意照原定计划推进，估值也可能遭遇滑坡。也就是说，对于这类恶意攻击，欲上市企业往往较为被动。
面对这类问题，笔者建议，欲上市企业需提前做好以下工作，合理控制风险和伤害。
首先，有上市打算的企业应着手开展专利分析评议工作，充分了解所处产业的知识产权分布情况，进而识别出具有潜在威胁的专利。所谓具有潜在威胁的专利，是指可能侵权的专利以及已知悉虽不侵权但可能发动攻击的专利。针对具有潜在威胁的专利进行专利稳定性分析，将相关专利的无效证据备妥，一旦专利权人发起诉讼，第一时间便可附具证据向主管机关提起专利无效程序。同时，委托专业的律师事务所针对具有潜在威胁的专利制作不侵权报告，万一专利权人发动诉讼，第一时间可以公布该不侵权报告，会比单一发表不构成侵权声明要更具说服力。如果侵权事实明确，建议进行规避设计，绕过这些专利。如果不成，在上市消息曝光前尽早与专利权人主动协商，取得专利许可。
其次，如果是蓄意捏造侵权事实，甚至以威胁或要挟的方法，意图通过专利维权程序来获利，欲上市企业亦可通过刑事告诉来对付这类恶意攻击。破坏社会主义市场经济秩序罪中有一条扰乱市场秩序罪，其中就针对捏造并散布虚假事实，损害他人的商业信誉，导致对他人造成重大损失的，可加以定罪。又或者欲上市企业可以主张敲诈勒索罪，对以非法占有为目的，使用威胁或要挟的方法，强行索要财物的行为予以制裁。前提是专利权人明确知悉不存在侵权事实，仍藉由上市的时间点企图取得不法利益。如果是一般合理的维权，即便最终专利权被无效或法院判定不侵权，仍无刑法适用的空间。
上市前的阶段已成为被诉专利侵权的高发期，企业应做好相关准备工作。虽然前述工作需要耗费资源，但相较遭阻击时才“临时抱佛脚”的局面，这样的成本无疑是相对较低的。不仅如此，这些准备工作还可展现企业在知识产权上所下的功夫，有助于提升企业形象，更重要的是，推动企业顺利上市。（刘翰伦）
（本文仅代表作者个人观点）
（文章来源：中国知识产权报）
（责任编辑：崔静思 蔡莹 编辑：吕可珂 高云翔）
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发表于 2018-10-7 12:17:29